A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n^o 2779 foi proposta em 2002 no Supremo Tribunal Federal (STF) contra a incidência do ICMS sobre o afretamento de embarcações (a casco nu, por tempo ou por viagem) e a navegação de apoio marítimo que apenas realiza apoio logístico para unidades de petróleo e gás.

As atividades acima possuem características que impediriam a sua qualificação como uma mera atividade de transporte, tendo em vista as definições do artigo 2º da Lei n^o 9.432/1997 (transcrito abaixo) e as atividades efetivamente realizadas e as obrigações assumidas nos referidos contratos:

“Art. 2º Para os efeitos desta Lei, são estabelecidas as seguintes definições:

I – afretamento a casco nu: contrato em virtude do qual o afretador tem a posse, o uso e o controle da embarcação, por tempo determinado, incluindo o direito de designar o comandante e a tripulação;

II – afretamento por tempo: contrato em virtude do qual o afretador recebe a embarcação armada e tripulada, ou parte dela, para operá-la por tempo determinado;

III – afretamento por viagem: contrato em virtude do qual o fretador se obriga a colocar o todo ou parte de uma embarcação, com tripulação, à disposição do afretador para efetuar transporte em uma ou mais viagens;

(…)

VIII – navegação de apoio marítimo: a realizada para o apoio logístico a embarcações e instalações em águas territoriais nacionais e na Zona Econômica, que atuem nas atividades de pesquisa e lavra de minerais e hidrocarbonetos;”

 O objetivo era dar interpretação conforme a constituição para que o ICMS (art. 2º, II da Lei Complementar 87/1996) incidisse apenas sobre a atividade de transporte de bens ou de pessoas, não incluindo as atividades acima.

Nesse contexto, foi argumentado que enquanto o afretamento a caso nu é equiparado a uma locação, os demais são uma atividade complexa que compreende a locação e serviços. Além disso, a embarcação fica à disposição do afretador.

Somente em 2024 a ação veio a ser julgada, com a decisão majoritária tendo considerado que o pedido não incluiu os incisos acima do artigo 2º da Lei n^o 9.432/1997, o que impossibilitou a efetiva análise do pedido contra a tributação pelo ICMS. Dessa forma, o tema não foi definitivamente decidido pelo STF.

 Apesar disso, foi indicado no voto vencedor, ainda que sem vinculação diante do pedido da ADI n^o 2779 não ter sido efetivamente analisado, que as atividades de afretamento e apoio marítimo não deveriam ser tributadas pelo ICMS quando não compreendem, exclusiva ou preponderantemente, o transporte de bens ou de pessoas.