A resolução nº 843 da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) estabelece a norma para outorga de autorização à pessoa jurídica que tenha por objeto o transporte aquavíário para operar nas navegações de longo curso, de cabotagem, de apoio marítimo e de apoio portuário. O art. 15 desta norma assim estipula: “A empresa brasileira de navegação (EBN) deverá manter aprestada e em operação comercial pela referida empresa, no mínimo, uma embarcação na navegação autorizada, e, no caso de uma paralisação eventual superior a 90 (noventa) dias contínuos, apresentar justificativa devidamente comprovada para apreciação e decisão pela ANTAQ. A exigência de a EBN manter embarcação “aprestada e em operação comercial” sempre foi tema delicado na agência, posto que o mercado de transporte marítimo nacional faz uso de várias soluções comerciais, e, naturalmente espera que estas soluções não afetem as outorgas concedidas. A agência, entretanto, viu-se desconfortável com a situação regulatória corrente e decidiu emitir norma orientando a matéria.Em dezembro de 2009 a ANTAQ colocou em audiência pública uma proposta de norma que estipulou que soluções contratuais permitiam caracterizar o atendimento ao art. 15 da norma de outorga de autorização para a EBN. Durante a fase de audiência a proposta sofreu diversos questionamentos. Os conceitos da norma se baseiam nas definições de gestão náutica, gestão comercial e contratos de afretamento por viagem e período. Muitos dos questionamentos mencionaram que as definições para contratos de afretamento por viagem e período que extrapolavam os ditames da Lei 9.432, sendo, portanto indevidos. Também se questionou que a agência não poderia criar definições para os conceitos de gestão náutica e gestão comercial, posto que estes não estão definidos em lei. Outros questionamentos mencionaram que a norma deveria levar em conta as diversas soluções comerciais praticadas pelo mercado, não havendo porque restringi-las.A despeito de todo estes questionamentos, recentemente, a agência aprovou recentemente a resolução nº 1811 que aprova a norma para disciplinar o critério regulatório para a comprovação da operação comercial de embarcações pela empresa brasileira de navegação (EBN).A norma estabelece critérios distintos para o atendimento e comprovação do atendimento da exigência de operação comercial a depender do regime de navegação e até do trade em que a EBN irá operar. Por exemplo, no regime de apoio marítimo, para atender o art. 15 da resolução 843, “o fretamento por tempo de uma embarcação, conjugado com a sua gestão náutica comprovará a sua operação comercial pelo fretador, quando este operar efetivamente a embarcação e a EBN afretadora for a beneficiária direta da operação de apoio contratada”. Todavia, para os regimes de longo curso, de cabotagem e de apoio portuário “o fretamento por tempo de uma embarcação não comprovará a sua operação comercial pelo fretador, salvo para o fim específico de transporte de petróleo, derivados, gás e biocombustíveis na cabotagem e no longo curso, desde que conjugado com a gestão náutica da embarcação pela EBN fretadora e que a EBN afretadora seja a beneficiária direta do transporte da carga”. A lei leitura cuidadosa do diploma administrativo faz ver que há diversas fragilidades em sua formulação. Acredita-se que a referida norma sofra diversos questionamentos a respeito da sua legalidade, tanto na esfera administrativa quanto na judicial, na medida em que o mercado se veja prejudicado pela mesma.