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Newsletter - 17/11/09

APLICAÇÃO DO RULE B ATTACHMENT NOS ESTADOS UNIDOS ESTÁ CADA VEZ MAIS RESTRITA

Nos Estados Unidos existem duas formas principais de se arrestar a propriedade de um reclamado antes da realização de um julgamento. A primeira forma é conhecida como “Rule C”, a qual regula o arresto de navios e cargas. A “Rule C” estabelece um mecanismo que cria um vinculo a coisa arrestada (in rem), permitindo que a parte arrestante obtenha uma garantia pré-julgamento para  o crédito marítimo privilegiado. Esta medida só é possível quando existe um crédito privilegiado contra a propriedade a ser arrestada e quando a propriedade está localizada em área cuja jurisdição a medida foi pleiteada. Estes requisitos, por certo, limitam a disponibilidade do recurso. A segunda forma possível de se arrestar a propriedade de um reclamado pode ser através do “Rule B”. Este dispositivo permite que um reclamante marítimo obtenha uma garantia pré-julgamento, na jurisdição em que o dispositivo é aplicado, para uma reclamação a ser ajuizada em qualquer lugar do mundo, desde que essa reclamação seja marítima em sua natureza. Os requisitos para a obtenção do “Rule B” são: (1) a causa da ação surja dentro da corte do almirantado e sua jurisdição marítma, (2) que o reclamado não seja encontrado de modo a permitir a sua citação no processo do “Rule B”, (3) que o reclamado tenha ativos no distrito. Tal garantia é obtida em bases “ex parte”, i.e., sem que haja notificação prévia ao reclamado, sendo por estas razões um extraordinário recurso jurídico. O “Rule B” foi aprovado em 1825 pela Suprema Corte americana e seu uso, apesar de muito freqüente, é bastante questionado até hoje. Desde 2002, com a decisão do caso “Winter Storm” em Nova York, credores marítimos passaram a ter a possibilidade de arrestar dólares americanos transferidos através de remessa eletrônica de fundos (EFT) que tem bancos intermediários em Nova York. O entendimento era de que a transferência que tramita em um banco intermediário se constituía em propriedade do reclamado, tanto nos casos em que este era o remetente como também quando este era o destinatário. A partir desta decisão o número de aplicações para o “Rule B” cresceu muito, uma vez que a maioria das EFTs eram processados por bancos com filiais no distrito sul de Nova York, e sobretudo tendo em conta a facilidade para a sua obtenção, a sua natureza “ex parte” e seu baixo custo. Mais do que isso, o “Rule B” fez com que fossem antecipadamente resolvidos muitos casos, que possivelmente nunca seriam sequer levados a julgamento, pois não se justificaria assim agir em face da relação custo de ajuizar reclamação e tempo e chance de ganhar. A possibilidade  de arresto de EFTs, entretanto, nunca foi pacífica nas cortes de Nova York. Em 2006 o Segundo Circuito de Apelações decidiu, no caso conhecido como Aqua Stoli, eliminar muitas das possibilidades de se anular o arresto de uma EFT, ordenando e pacificando ainda mais o sistema. Entretanto esta decisão introduziu uma boa dose de incerteza na prática vigente do “Rule B” ao questionar, em uma nota de rodapé, a correição da decisão do caso “Winter Storm”. A partir de então, todos aqueles que estavam inconformados com o arresto de suas transferências, impugnaram a medida sustentando que a nota de rodapé do caso “Aqua Stoli”, alegando que houve erro no caso “Winter Storm” e que uma transferência eletrônica de fundos não se constitui em uma propriedade na qual se possa fazer um arresto, lembrando ainda que de acordo com o Código Uniforme Comercial tal transferência não se constitui propriedade do reclamado, já que se acha nas mãos de um banco intermediário em Nova York. A despeito da nota de rodapé do caso “Aqua Stoli”, as cortes inferiores continuaram aplicando o “Rule B”, sendo que muitos destes casos acabaram sendo apelados para o Segundo Circuito, sendo entre todos, o mais famoso, o caso “Consub Delaware LLC. v. Schahin Engenharia Limitada”. Nesta disputa o reclamado contestou o arresto de uma EFT baseado nos argumentos citados na nota de rodapé do caso “Aqua Stoli”. A indústria acompanhou com muita expectativa este julgamento, pois desejava conhecer como o Segundo Circuito enfrentará a contradição instalada desde então. Também se desejava conhecer se seria aplicável o Rule B pagos pelo reclamado, quando a EFT estivesse nas mãos de bancos intermediários. O caso foi julgado, favorecendo a aplicação do “Rule B”. Em sua decisão maioria dos juízes entendeu que o caso “Winter Storm” continuava a se aplicar. Todavia, um dos juízes discordou, argumentando que deve haver uma distinção entre o EFT originário, no qual pode ser feito o arresto e o EFT beneficiário, no qual tal arresto não é possível. Desta forma, apesar do Segundo Circuito ter reafirmado o caso “Winter Storm”, pairou ainda polêmica sobre tema arresto de recursos em trânsito para um reclamante. Desde 2008, a quando a crise financeira internacional se agravou, as cortes inferiores do distrito sul de Nova York foram inundadas com inúmeras aplicações de “Rule B”. Este excessivo número de aplicações trouxeram perturbações as operações financeiras dos bancos de Nova York, posto que quebraram as rotinas de seus procedimentos financeiros. Sob este cenário, em outubro de 2009, a Corte Federal de Apelações de Nova York, colocou uma nova dúvida na utilização da “Rule B”, quando reformou a decisão no caso “Winter Storm” ao decidir a apelação do caso “The Shipping Corporation of India Ltd v. Jaldhi Overseas Pte Ltd”. Neste caso a Corte Federal decidiu que a única lei aplicável para decidir se o “Rule B” pode ser aplicado em EFTs processadas por bancos de Nova York é a lei do Estado de Nova York, a qual claramente proíbe o seu uso. A Corte entendeu que no caso “Winter Storm” não deveria ter sido aplicada a lei federal, mas sim a lei estadual. Esta Corte, entretanto, não se pronunciou sobre o impacto que este julgamento terá nas centenas de aplicações de “Rule B” que estão em vigor nos bancos de Nova York. É muito provável que a Corte seja chamada a se manifestar sobre esta complexa questão. Neste sentido há muitos que acreditam que haverá aplicação retroativa da decisão, enquanto outros acham que haverá tratamento distinto entre as aplicações feitas antes e depois da decisão. Tendo em conta esta decisão, o “Rule B” só poderá ser aplicado se o reclamado tiver conta corrente ou qualquer outro ativo (imóveis, navios, cargas,bunker,etc.) situados em Nova York.Os devedores, por sua vez terão mais chances de escapar deste eficaz recurso. Importante lembrar que a decisão da Corte Federal pode ser apelada a Suprema Corte dos Estados Unidos.