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Newsletter - 10/11/08

Direito Marítimo: FEDERAL EDITA DECRETO REGULAMENTANDO OUTORGA PORTUÁRIA

O Governo Federal editou em 29 de outubro de 2008 o Decreto No 6.620 que dispõe sobre políticas e diretrizes para o desenvolvimento e o fomento do setor de portos e terminais portuários de competência da Secretaria Especial de Portos da Presidência da República, disciplina a concessão de portos, o arrendamento e a autorização de instalações portuárias marítimas, e dá outras providências. O decreto foi emitido no contexto de uma intensa disputa. De um lado estão empresas e investidores, que têm projetos para construção e operação no Brasil de portos e terminais em áreas fora dos portos hoje existentes para manusear cargas de terceiros apenas. Do outro lado estão as empresas do setor portuário que detém concessão de terminais de uso público, concessão esta obtida através de licitação pública. O cerne da disputa está na aplicação da Lei dos Portos, Lei 8.630 de 25 de fevereiro de 1993. As empresas concessionárias entendem que estes projetos não encontram abrigo na lei regulatória, uma vez que a exploração de instalação portuária de uso público está restrita a área do porto organizado (art. 4º § 3º), sendo que tais empreendimentos estão fora do porto organizado. Desta forma, segundo esta orientação, os empreendimentos devem ser necessariamente de uso privado, o que pressupõe que o empreendedor tenha carga própria suficiente para justificar economicamente o investimento, conforme estabelece a ANTAQ em sua portaria 517/05. Por trás desta fundamentação legal está a percepção que se autorizados, tais empreendimentos criariam concorrência predatória e desequilibrada. O argumento é de que os terminais privativos não têm as obrigações e custos dos terminais portuários públicos. Há preocupação que a manutenção desta concorrência leve a um esvaziamento dos portos públicos. Os empreendedores por sua vez entendem que há necessidade de se reduzir custos e aumentar a eficiência das operações portuárias, não fazendo sentido criar argumentos legais contra a concorrência, observando também que o investimento e o risco para se criar um terminal novo são muito altos e o retorno do investimento é muito demorado. O Decreto 6.620 não altera o marco regulatório existente, assim para solucionar o foco da disputa, o Governo estabeleceu a possibilidade de se criarem novos portos organizados em que os empreendedores poderão operar como terminais públicos. Segundo os artigos 13 e 14 do Decreto, a outorga de portos organizados será realizada por meio de concessão a pessoa jurídica de direito público ou privado, através de licitação realizada pela ANTAQ. O contrato de concessão terá duração de até vinte e cinco anos, podendo, mediante justificativa, ser prorrogado uma única vez, por prazo máximo igual ao período originalmente contratado (art.13 § único). As áreas em que se poderão estabelecer novos portos organizados estarão definidas no plano geral de outorgas, a ser elaborado pela ANTAQ e aprovado pela Secretaria Especial de Portos (art. 44). O decreto estabelece no art. 15 que qualquer interessado na outorga de porto organizado marítimo, mediante concessão, poderá requerer à ANTAQ a abertura do respectivo procedimento licitatório, pleito este que deverá estar fundamentado quanto a sua compatibilidade técnica, econômica e operacional ao plano geral de outorgas. Interessante notar que os terrenos dos novos portos organizados serão de propriedade da União. Desta forma, se no plano de outorgas contiver a construção de algum porto cujo terreno seja de propriedade do empreendedor, fica subentendido que este terreno deverá ser desapropriado para em seguida ser entregue por concessão, para uso e gozo apenas, ao concessionário, que poderá ser ou não o anterior proprietário. Esta orientação deverá prejudicar o interesse dos investidores que desejam investir em instalações portuárias (arts. 21 a 23). Os novos empreendimentos que obtiverem os contratos de concessão acima mencionados operarão como instalações portuárias públicas, portanto sem necessidade de movimentar carga própria. Todavia, em face da aplicabilidade da Lei dos Portos a tais instalações, os novos portos organizados serão administrados tal como a citada lei prevê. Assim, em primeiro lugar, haverá um Conselho de Administração Portuária (CAP), cuja presidência será de um representante do Governo Federal, havendo representantes de diversas origens tais como: representantes do Estado e Município onde o novo porto estiver estabelecido, representante dos armadores e representantes dos trabalhadores portuários (Lei 8.630 art.31). A administração do porto caberá ao concessionário (Dec. 6.620 art 8º), todavia, este há de se submeter às deliberações do CAP, dentre as quais está o poder de baixar o regulamento de exploração do porto, fixar os horários de funcionamento e homologar valores de tarifas portuárias (Lei 8.630 art. 30  § 1º). A operação do porto será feita através operador portuário, pré-qualificado junto a administração do porto. A pré-qualificação deverá obedecer a normas estabelecidas pelo CAP.Também, em vista do que diz a lei regulatória, o novo porto deverá ter a sua operação portuária realizada através de trabalhadores geridos através de Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO), sendo este órgão independente da empresa concessionária (Lei 8.630 art. 18). O que se depreende desta formatação legal é que aquele que optar por realizar investimentos em novos portos organizados, terá a gestão de suas instalações compartilhadas com terceiros alheios ao capital, destacando que a direção maior caberá a um representante do governo. O decreto também regula os arrendamentos e as autorizações de instalações portuárias de uso privativo. Em relação aos arrendamentos o decreto estabelece que sejam realizadas licitações para os arrendamentos a serem feitos dentro do porto organizado (art. 25 § 2º). Tal orientação parece inexigível nas situações onde o porto estiver administrado por particular, pessoa jurídica de direito privado. Também deve ser mencionado que o prazo de duração dos contratos de concessão pode inibir os investimentos, já que para grandes empreendimentos este prazo poderá ser insuficiente para recuperar e remunerar o capital investido. Na tentativa de contemplar as questões de equilíbrio na concorrência entre novos investidores e concessionários existentes, o Governo corre o risco de arrefecer o interesse de investidores privados em novos portos organizados, já que é possível que estes não queiram investir sem que tenham plena gestão de seus ativos.