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Alertas Legais - 14/01/09

Direito Marítimo: GOVERNO FEDERAL EDITA DECRETO RELATIVO À CONCESSÃO DE NOVOS PORTOS – por Godofredo Mendes Vianna

Governo Federal edita Decreto relativo  à Concessão de Novos Portos Com a contribuição do Escritório Law Offices Carl Kincaid , em 14 de janeiro, de 2009Por: Godofredo Mendes ViannaEm 29 de outubro de 2008, o governo federal editou o Decreto 6.620, o qual estabelece as políticas e diretrizes para o desenvolvimento e fomento dos portos e terminais portuários sob a competência  do secretário especial de portos.  Dentre outras políticas e diretrizes, o decreto prevê o seguinte:   • Regulamentação das concessões portuárias,• Arrendamento das concessões portuárias, e• Autorização para instalações portuárias marítimas. O decreto foi editado sob intenso debate. De um lado, as companhias e investidores envolvidos em projetos de construções e operação de portos e terminais em áreas localizadas fora dos atuais portos para movimentar apenas cargas de terceiros.  De outro lado, estão as companhias do setor portuário que possuem a concessão dos terminais de uso privado, obtida mediante licitação pública . No centro desta disputa encontra-se a aplicação da Leis dos Portos (8.630/1993).  As companhias concessionárias estão cientes que tais projetos não estão amparados por lei regulatória, uma vez que a exploração de instalações portuárias de uso público restringe-se à Área do porto organizado (Artigo 4(3)) e tais empreendimentos fora da área do porto organizado. Portanto, de acordo com tal orientação, tais empreendimentos são necessariamente de uso privado, o que pressupõe que a companhia empreendedora possua sua própria carga, o que é suficiente para economicamente justificar o investimento, como disposto pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), em sua Portaria 517/05. Por trás desta fundamentação legal reside a percepção de que caso tais empreendimentos fossem autorizados, poderiam criar um desequilíbrio na concorrência. Uma vez que terminais privados não possuem as mesmas obrigações e custos dos terminais portuários públicos, há uma preocupação de que este fato levará ao esvaziamento dos portos públicos. Já os empresários, por seu turno, entendem que faz-se necessário reduzir custos e aumentar a eficiência das operações portuárias. No entanto, não faz sentindo apresentar argumentos legais contra a concorrência, os investimentos e riscos envolvidos na criação de novos terminais são extremamente altos além do fato de levar um tempo considerável para o retorno destes investimentos. O Decreto 6.620 não altera a estrutura regulatória existente. Portanto, a fim de resolver as questões centrais da disputa, o governo estabeleceu a possibilidade de criação de novos portos organizados os quais os empreendedores possam operar como terminais públicos. De acordo com os Artigos 13 e 14 do decreto, a autorização para os portos organizados  será concedida mediante concessão a pessoas jurídicas de direito privado ou público através de processo licitatório regido pela ANTAQ. O contrato de concessão durará por até 25 anos e poderá ser dilatado apenas uma vez, com a devida justificação,  por um período máximo equivalente ao período originalmente contratado. (Artigo 13). As áreas que poderão estabelecer novos portos organizados serão definidas no plano de concessão geral a ser emitido pela ANTAQ e aprovado pelo secretário especial de portos (Artigo 44). O Artigo 15 do decreto estabelece que qualquer parte interessada na autorização de portos marítimos organizados mediante  concessão, poderão protocolar um pedido junto à ANTAQ solicitando a abertura do respectivo processo licitatório. O pedido deve ser tecnicamente, economicamente e operacionalmente compatível com o plano geral de concessão. O terreno no qual os novos portos organizados ficarão localizados pertencerão  ao governo federal. Consequentemente, se a construção de um porto for incluída no plano de concessão e o terreno no qual ele se situar for the propriedade do empreendedor, este terreno será desapropriado, e posteriormente, entregue sob concessão, para único uso do concessionário (o qual poderá ou não ser o antigo proprietário do terreno). Isto trará conseqüências nefastas para os interesses dos investidores que desejem investir em instalações portuárias (Artigos 21 à 23). Novos empreendimentos que obtêm contratos de concessão irão operar como instalações portuárias públicas e não necessitarão, portanto, movimentar sua própria carga. Contudo, tendo em vista a aplicabilidade da Leis dos Portos nestas instalações, os novos portos organizados serão administradores de acordo com a Lei dos Portos. Desta forma, serão governados por um Conselho de Administração Portuária, cujo presidente será um representante do governo federal além de incluir demais representantes, tais como: • Representantes estaduais e municipais do local onde o novo porto será localizado,• Representantes dos armadores, e• Trabalhadores portuários (Artigo 31 da Lei 8.630).O Concessionário ficará responsável pela administração portuária (Artigo 8 do Decreto 6620), no entanto, ficará sujeito às decisões emanadas do Conselho de Administração Portuária, dentre as quais a autoridade para emitir regulamentos relativos a:• Exploração de portos,• Cronograma de trabalho, e• Ratificação de valores de tarifas portuárias (Artigo 30(1) da Lei 8.630).A operação portuária será conduzida através de um operador portuário pré-qualificado perante a administração portuária e a pré-qualificação deverá estar em conformidade com as normas estabelecidas pelo Conselho de Administração Portuária. Além disto, tendo em vista os dispositivos previstos na lei regulatória, as operações portuárias de novos portos serão realizadas através de entidades de gerenciamento de mão-de-obra, as quais deverão ser entidades independentes da companhia concessionária (Artigo 18 da Lei 8.630). Consequentemente, as companhias que escolherem fazer novos investimentos em portos organizados, irão compartilhar o gerenciamento de suas instalações junto a terceiros, estranhos ao capital social da companhia e serão regidas por um representante do governo.  O decreto também rege o arrendamento e autorização do uso privativo de instalações portuárias. Com respeito a arrendamentos, o decreto estabelece que as concorrências devem  ser realizadas para arrendamentos que serão feitas dentro do porto organizado (Artigo 25(2)). Contudo, estas normas parecem não se aplicarem a situações em que o porto é administrado por particulares ou pessoas jurídicas de direito privado.  Há uma preocupação que a extensão  dos contratos de concessão venham inibir o investimento, uma vez que para grandes empreendimentos,  este período possa ser insuficiente para recuperar o capital investido. Em sua tentativa de conciliar o equilíbrio da concorrência entre novos investidores e atuais concessionários, o governo correr o risco de os investidores privados perderem seu interesse em novos portos organizados. Os investidores podem não se  interessar em investir, a não ser que possam retomar todo o gerenciamento e controle de seus bens.    Para demais informações sobre este assunto, favor contactar Godofredo Mendes Vianna, através do escritório Law Offices Carl Kincaid, pelo telefone (+55 21 2223 4212) ou pelo  fax (+55 21 2253 4259) ou por email (godofredo@kincaid.com.br). 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