RESUMO: O presente artigo busca analisar e discutir a relevância da cláusula compromissória nos contratos marítimos, bem como os desafios enfrentados na execução de sentenças arbitrais na jurisdição do Brasil, tendo como foco um julgado do Superior Tribunal de Justiça (ST) em 2015 relativo à embarcação “Happy Dynamic”. Na ocasião, o STJ rejeitou a homologação de sentença estrangeira, ante a suposta ausência de anuência expressa da afretadora à instituição do juízo arbitral, derivada de um contrato de afretamento marítimo padrão BIMCO. Este artigo pretende apresentar uma análise acerca do entendimento adotado pelo STJ em detrimento da teoria do consentimento implícito nos contratos BIMCO e da aplicação da Convenção de Nova York, que permite provar a existência e a validade da convenção de arbitragem sem a assinatura específica de tal cláusula no contrato subjacente.

PALAVRAS-CHAVE: Arbitragem; arbitragem marítima; contratos; cláusula compromissória; vontade
das partes; consentimento; BIMCO.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Contratos marítimos e cláusula arbitral; 2 Arbitragem no Brasil; 3 Execução de sentença estrangeira no Brasil; 4 O caso “Happy Dynamic”; 4.1 Comentários; 5 Demonstração do consentimento e a aplicação da Convenção de Nova Iorque; Considerações finais; Referências

LUCAS LEITE MARQUES
Kincaid Mendes Vianna Advogados.
RAFAELA BRANDÃO ROCHA
Kincaid Mendes Vianna Advogados.

INTRODUÇÃO

Como amplamente reconhecido, a arbitragem é hoje um dos mais eficientes e respeitados meios alternativos de resolução de conflitos. O uso da arbitragem para resolver disputas internacionais está bem consolidado nos setores de navegação e comércio.

Nesse ínterim, o objetivo deste artigo é traçar um panorama geral da crescente utilização de arbitragem marítima na indústria naval, com foco nos contratos BIMCO1 (Baltic and International Maritime Council), em detrimento da jurisdição brasileira. Para tanto, serão apresentados e discutidos alguns conceitos de contrato marítimo e cláusula arbitral e, em seguida, será analisado o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (doravante “STJ”), em demanda de homologação de sentença arbitral estrangeira, no qual se discutia suposta ausência de anuência expressa à instituição do juízo arbitral.

Em 2015, o Superior Tribunal de Justiça indeferiu a homologação e a execução no Brasil de uma sentença arbitral inglesa, por entender que as partes não assinaram ou concordaram especificamente com a cláusula compromissória contida em um contrato BIMCO para o afretamento por viagem de uma embarcação.

A Sentença Estrangeira Contestada nº 11.593 (2014/0148674-1)2, que deu origem ao caso “Happy Dynamic”, refere-se a um pedido de homologação de decisão arbitral estrangeira, proferida em Londres, Reino Unido, por árbitro singular, que condenou a afretadora brasileira ao pagamento de valores correspondentes ao atraso no porto de origem (sobrestadia/detention).

Neste particular, cumpre mencionar que as partes discutiram as condições do contrato BIMCO, trocaram e-mails a respeito das condições contratadas, formalizaram o chamado fixture definindo as particularidades do contrato, o qual continha cláusula de resolução de disputas prevendo arbitragem inglesa (Londres, Reino Unido) para a resolução de litígios supervenientes daquele contrato.

No entanto, não assinaram fisicamente ou eletronicamente o contrato, como de praxe na indústria, mas, mesmo assim, deram cumprimento a ele, performando-se o negócio, realizando-se a viagem marítima e transportando-se a carga incólume até o porto de destino.

A controvérsia entre as partes surgiu, no entanto, após o cumprimento do contrato, a partir de uma reivindicação de detention, em razão de atrasos cometidos pelo afretador durante as operações. Nesse cenário, o armador instaurou uma arbitragem em Londres, conforme previsto no contrato e, embora tenha sido devidamente citado/intimado, o afretador recusou-se a comparecer ao procedimento, deixando de apresentar resposta. O árbitro único, em síntese, verificou a revelia do afretador e, posteriormente, emitiu uma sentença a favor do armador.

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1 Contratos BIMCO. Disponível em: https://www.bimco.org/contracts-and-clauses. Último acesso em: 11 jan.
2023.
2 SEC 11.593/EX, Corte Especial, Rel. Min. Benedito Gonçalves, J. 16.12.2015, DJe 18.12.2015.

O armador, por sua vez, ao buscar o reconhecimento e a execução da sentença arbitral no Brasil, teve seu pedido de homologação indeferido pela Corte Superior. Em decisão, o STJ entendeu que a cláusula compromissória no contrato BIMCO carecia de prova do consentimento específico do afretador para a resolução de conflitos por arbitragem, tornando-se inválida nos termos da lei brasileira.

Como se observará adiante, o caso é muito sensível, particularmente para a comunidade marítima, uma vez que os contratos BIMCO são amplamente utilizados no transporte marítimo, sendo praxe a formalização deles a partir de trocas de mensagens eletrônicas, sem assinatura física e sendo usuais as cláusulas arbitrais, amplamente reconhecidas internacionalmente.

1 CONTRATOS MARÍTIMOS E CLÁUSULA ARBITRAL

Os termos de um contrato são essenciais para qualquer transação comercial, pois irão reger a relação das partes contratantes.

Devido ao caráter internacional inerente ao comércio marítimo, é de extrema importância que as partes envolvidas tenham um método rápido e eficiente não apenas para a celebração de contratos, como também para resolução de eventuais conflitos. Dada a história milenar do comércio marítimo e o dinamismo das relações comerciais, é comum que a indústria naval adote contratos de padrão internacional emitidos por organizações marítimas de renome que congregam interesses e representantes dos mais diferentes players do mercado, como no caso da BIMCO.

As cláusulas contratuais estabelecidas em tais formulários-padrão consolidam anos de prática e unificam os interesses das diversas partes envolvidas no setor. Os termos também são atualizados periodicamente para atender às expectativas e evoluções do negócio de navegação e gerar novas respostas contratuais
e soluções eficientes de conflitos.

A Baltic International Maritime Council – BIMCO3 é uma dessas organizações. A BIMCO é a maior associação internacional de transporte marítimo, com membros em mais de 120 países, cujos objetivos são promover práticas comerciais justas e facilitar a harmonização e a padronização dos contratos de utilização e exploração de embarcações e de transporte marítimo. O próprio Brasil possui representantes que integram diferentes conselhos na BIMCO, além

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3 BINCO. Disponível em: https://www.bimco.org/. Último acesso em: 10 jan. 2023.

de inúmeras empresas do setor que comumente utilizam os contratos-padrão gerenciados por tal entidade.

De fato, os formulários padrão BIMCO são frequentemente adotados no setor de navegação internacional e geralmente fornecem arbitragem como método para resolução de controvérsias, sendo Londres, Nova York e Cingapura algumas das sedes mais relevantes para arbitragem marítima atualmente.

Uma redação padrão oferece uma opção rápida e eficiente para que as partes gastem menos tempo nas negociações e na elaboração de um contrato e mais tempo desenvolvendo seus negócios, em um setor em que “tempo é dinheiro”; afinal, “navegar é preciso”.

Apesar disso, os contratos BIMCO são passíveis de negociações e alterações, como muitas vezes ocorre durante o fechamento do chamado fixture (consulta, oferta, contraconsulta, assunto, recapitulação e demais etapas da negociação, usualmente trocadas eletronicamente), de modo que as partes podem aproveitar a adoção de uma redação contratual que é aplicada internacionalmente pela indústria e já foi largamente testada pelos tribunais, bem como, ao mesmo tempo, ainda pode ser adaptada às suas necessidades específicas por meio de alterações pontuais em algumas cláusulas contratuais. Essas cláusulas adicionais que substituem ou complementam a redação original são conhecidas como “cláusulas de aditamento”.

No entanto, mesmo que um contrato seja redigido, como um contrato de fretamento, muitas vezes ele é trocado por e-mail, deixado como uma “cópia de trabalho”, e não impresso ou assinado. E, assim, as partes dão cumprimento ao que fora contratado.

2 ARBITRAGEM NO BRASIL

O Brasil é um grande exportador de commodities e importador de mercadorias, de modo que o comércio marítimo desempenha papel importante em aproximadamente 95% do comércio internacional do País, segundo levantamento da Confederação Nacional da Indústria (CNI)4. Portanto, a demanda por soluções de litígios envolvendo disputas marítimas tem aumentado constantemente no Brasil.

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4 Levantamento CNI. Disponível em: https://noticias.portaldaindustria.com.br/noticias/infraestrutura/comercio-
-maritimo-resiste-no-trimestre-mas-e-preciso-garantir-operacoes-para-enfrentar-pandemia/#:~:text=O%20transporte%20mar%C3%ADtimo%20brasileiro%2C%20respons%C3%A1vel,da%20pandemia%20da%20covid%2D19. Último acesso em: 10 jan. 2023.

Além disso, nas últimas duas décadas, os procedimentos e as instituições de arbitragem vêm ganhando força no País. Após a promulgação da Lei de Arbitragem em 1996, que teve sua constitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal apenas em 2001, algumas convenções internacionais relevantes foram ratificadas pelo País, e várias novas leis e regulamentos foram editados pelos Governos Federal e Estaduais estimulando o uso de métodos alternativos de resolução de disputas, como arbitragem e mediação, que agora devem ser referidos como questões adequadas de resolução de disputas.

Com a legislação mais voltada para os setores de infraestrutura e comercial, a Lei nº 12.815/2013 estabeleceu a possibilidade de arbitragem com a Administração Pública – além do Decreto nº 10.025/2019, que regulamentou a arbitragem com a Administração Pública nos setores de portos e transporte rodoviário, ferroviário, hidroviário e aéreo.

Apesar de uma tendência histórica no Brasil de as partes litigarem suas controvérsias perante os tribunais judiciais, os números vêm mudando nos últimos anos. Várias empresas brasileiras também estão recorrendo à arbitragem, especialmente nos setores portuário, marítimo, setor de infraestrutura, de energia e comercial.

3 EXECUÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA NO BRASIL

A Constituição Federal estabelece, em seu art. 105, I, i5, que a homologação de decisões estrangeiras é competência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A homologação é um processo necessário para que a sentença proferida no exterior – ou qualquer ato não judicial que, pela lei brasileira, tenha natureza
de sentença – possa produzir efeitos no Brasil.

Até 2004, esse processo era da competência do Supremo Tribunal Federal (STF). Após a Emenda Constitucional nº 45/2004, o Superior Tribunal de Justiça passou a ter a competência para processar e julgar os casos relativos à homologação de sentença estrangeira.

Nesse sentido, para que uma sentença arbitral estrangeira seja considerada válida e eficaz para execução em âmbito nacional, é necessário obter a homologação (“exequatur”) pelo Superior Tribunal de Justiça, a mais alta Corte para apreciação de matérias infraconstitucionais do País6.

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5 “Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I – processar e julgar, originariamente: i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”

6 VIANNA, G. M. The New York Convention and Maritime Arbitration: a Brazilian and Latin American Perspective. CMI Yearbook 2016, 1º set. 2017.

O procedimento de homologação está disciplinado nos arts. 216-A a 216-X do Regimento Interno do STJ (RISTJ), introduzidos pela Emenda Regimental nº 18, de 17 de dezembro de 20147. Quanto aos requisitos para a homologação de decisão estrangeira, a decisão precisa: (i) ser proferida por autoridade competente; (ii) conter elementos que comprovem ter sido as partes regularmente citadas ou ter sido legalmente verificada a revelia; (iii) ter transitado em julgado. Destaca-se, ao final, que não será homologada a sentença estrangeira que ofender a soberania nacional, a dignidade da pessoa humana e/ou a ordem pública.

Ademais, todos os documentos apresentados em juízo para homologação devem ser legalizados perante o Consulado brasileiro ou apostilados e complementados por tradução juramentada, incluindo a cópia da convenção de arbitragem ou de cláusula compromissória.

É facultado ao autor do pedido apresentar a anuência da outra parte, o que acelera o andamento do processo, uma vez que pode dispensar a citação do requerido. Se não for apresentada, o presidente do STJ mandará citar a parte contrária por carta rogatória (se a parte a ser citada reside no exterior) ou por
carta de ordem (se reside no Brasil) para que responda à ação.

Nessa hipótese, caso haja objeções à aplicação da lei pelo Ministério Público Federal ou pela parte contrária, o processo seguirá a julgamento pela banca de ministros do STJ. Se todos os requisitos forem atendidos e não houver objeções do Procurador-Geral da União nem contestação pela parte contrária, o Ministro Presidente do STJ concederá automaticamente exequatur.

Cumpre mencionar que o Superior Tribunal de Justiça não deve intervir no mérito da causa, limitando-se a analisar os requisitos formais de homologação e as questões de ordem pública.

4 O CASO “HAPPY DYNAMIC”

Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça proferida em dezembro de 2015 que indeferiu a homologação de sentença arbitral inglesa8 gerou preocupação na indústria naval.

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7 Inclui o Título VII-A, Dos Processos Oriundos de Estados Estrangeiros, no Regimento Interno para disciplinar a homologação de sentença estrangeira e a concessão de exequatur a carta rogatória.

8 “Processual civil. Sentença estrangeira contestada. Arts. 15 e 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Falta de assinatura do contrato. Inexistência de cláusula compromissória. Incompetência do juízo arbitral. 1. Nos termos dos arts. 15 e 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e arts. 216-C, 216-D e 216-F do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, que, atualmente, disciplinam o procedimento de homologação de sentença estrangeira, constitui requisito indispensável haver sido a sentença proferida por autoridade competente. 2. Contrato de frete entre portos brasileiros, negociado e executado no

A embarcação “Happy Dynamic”, de propriedade de uma empresa holandesa, foi afretada por uma empresa brasileira para uma viagem específica do porto de Santos, em São Paulo, ao porto de Pecém, no Ceará, por meio de um contrato feito BIMCO Heavyliftvoy9.

Toda a negociação foi feita por meio de contatos telefônicos e mensagens de e-mail, incluindo a discussão do contrato de afretamento, definindo um resumo das tratativas. Por fim, o formulário BIMCO foi trocado eletronicamente entre as partes com todas as condições acordadas, mas nunca foi impresso, nem assinado fisicamente. Durante a fase de negociação, a cláusula de resolução de litígios BIMCO não foi alterada pelas partes, nem sujeita a quaisquer observações, tendo sido estabelecido que a lei inglesa seria aplicável ao contrato e que qualquer controvérsia entre as partes seria resolvida por meio de arbitragem perante a London Maritime Arbitrators Association (doravante “LMAA”).

O contrato foi cumprido, a viagem marítima concluída e devidamente paga, em atenção às cláusulas e condições pactuadas. No entanto, após o cumprimento do contrato, surgiu um pleito de cobrança de detention por parte do armador da embarcação devido a um atraso causado pelos afretadores no descarregamento da carga no porto de destino. Como os afretadores se recusaram a pagá-lo, o armador instaurou um procedimento arbitral junto à LMAA, como previa a cláusula de arbitragem contratual.

Apesar de devidamente citados em procedimento arbitral em Londres, os afretadores brasileiros não compareceram e não apresentaram defesa, tendo tal revelia sido registrada pelo árbitro. Ao final, foi proferida sentença condenando o afretador ao pagamento das taxas de sobrestadia/detention.

Os proprietários da embarcação, posteriormente, ingressaram com um pedido perante o Superior Tribunal de Justiça buscando a execução da sentença arbitral estrangeira contra os bens do devedor no Brasil. Durante o processo de homologação, os afretadores compareceram e apresentaram defesa contestando a execução e arguindo a nulidade da cláusula compromissória. Os afretadores também contestaram a natureza e a validade do contrato da BIMCO, como um suposto contrato de adesão.

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Brasil, não assinado pela parte requerida. Não observância da forma escrita para a cláusula compromissória, exigida pela lei brasileira (art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.307/1996), aplicável em primeiro lugar para a verificação da validade da cláusula de lei e foro (art. 9º, § 1º, da LINDB). 3. Não há nos autos, ademais, elementos que comprovem a aceitação do juízo arbitral por parte da requerida. 4. Não demonstrada a competência do juízo arbitral que proferiu a sentença estrangeira, resta inviabilizada sua homologação, nos termos do art. 15, a, da LINDB. 5. Homologação indeferida.” (SEC 11.593/EX, Corte Especial, Rel. Min. Benedito Gonçalves,J. 16.12.2015, DJe 18.12.2015)
9 Heavyliftvoy é um fretamento de viagem para o setor de carga pesada transportando cargas especializadas.

Enquanto o armador sustentava que ambas as partes optaram validamente pela utilização daquele modelo de contrato padrão, o qual continha cláusula de lei (inglesa) e foro (arbitral londrino), a afretadora negava que tenha dado aquiescência a tal cláusula e afirmava, por consequência, que não seria válida a decisão proferida pelo árbitro inglês.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, concluiu que a cláusula compromissória não era válida, tendo em vista a falta de assinatura das partes no contrato BIMCO.

O ministro relator destacou, em seu voto, que o “contrato entre as partes foi celebrado e até mesmo executado, uma vez que o fretamento efetivamente ocorreu e o pagamento da contraprestação principal se deu”. Contudo, entendeu de forma contrária “em relação à cláusula que faz a ‘opção’ pela arbitragem,
uma vez que tal opção, de acordo com o Direito brasileiro, só tem seu cumprimento exigível das partes se observada a forma escrita”.

Consoante entendimento do Tribunal Superior, aos olhos da lei brasileira, não seria válida uma opção pela arbitragem que se afirma que tenha sido feita implicitamente, sem a assinatura das partes em meio escrito. Além da referida questão, foi empregada também a tese de que a afretadora não assentiu
posteriormente com a instituição do juízo arbitral, na medida em que nunca respondeu ao juízo arbitral.

Segundo o STJ, portanto, a ausência de contrato assinado levaria a que este fosse interpretado como contrato não escrito, e a assinatura de próprio punho das partes seria obrigatória para considerar a sentença arbitral estrangeira exequível em território nacional, nos termos do art. 4º, § 1º, da Lei Brasileira de Arbitragem10.

Disso se vê que a possibilidade de aplicação da cláusula compromissória à parte não signatária expressa do contrato ainda é questão controvertida na jurisprudência nacional e que a escolha da lei aplicável à convenção de arbitragem, em conjunto com os elementos fático-probatórios do caso concreto, influenciará diretamente na referida decisão, não sendo possível estipular, aprioristicamente,
em quais casos a extensão dos efeitos subjetivos da cláusula compromissória será ou não deferida pelas Cortes locais e pelos tribunais arbitrais.

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10 Lei nº 9.307/1996: “Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um
contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. § 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira”.

Verifica-se, de pronto, que esse caso foi particularmente preocupante para a comunidade de arbitragem marítima porque havia um contrato BIMCO válido acordado entre as partes, que poderia ser totalmente aplicado, ainda que ausente a assinatura, como largamente utilizado na indústria. No entanto, ao tratar de uma cláusula compromissória, o STJ trouxe uma visão muito mais restritiva, pois concluiu que a ausência de uma cláusula escrita e assinada comprometia a validade da resolução alternativa de litígios aplicável àquela relação jurídica.

4.1 Comentários
Observa-se, de início, que, apesar da inexistência de assinatura expressa no contrato, as condições contratuais foram devidamente negociadas pelas partes, trocadas por e-mails e acordadas em resumo de acertos, tendo o contrato sido cumprido com as principais obrigações devidamente desempenhadas por
ambas as partes, com exceção da disputa de detention, que surgiu depois.

No entanto, ao contrário dos contratos ordinários, para os quais a lei civil geral não impõe nenhuma exigência específica de forma escrita (TARTUCE, 2015), a convenção de arbitragem deve ser escrita, conforme estabelece a Lei de Arbitragem brasileira.

Conforme mencionado anteriormente, no processo de homologação, o Superior Tribunal de Justiça não deve intervir no mérito da causa, limitando-se a analisar a presença de algum vício formal. No entanto, tal exequatur é feito de acordo com a legislação brasileira. Assim, por questão de ordem pública, os
julgadores podem adentrar nos elementos de formação das cláusulas do contrato de afretamento e averiguar se a cláusula compromissória foi validamente consentida.

Nesse caso, havia um contrato BIMCO válido acordado entre as partes, porém, quando se trata de considerar a validade da cláusula de resolução de controvérsias, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que houve falta de assinatura e prova de consentimento do afretador.

Assim, o STJ entendeu que não havia nenhuma irregularidade no fato de que o contrato padrão BIMCO não tenha sido impresso ou assinado, uma vez que a lei não impõe a exigência de forma escrita para esse tipo de contrato. No entanto, quanto à convenção de arbitragem, esta sim deverá ser feita por escrito,
nos termos da Lei de Arbitragem Brasileira.

O Tribunal destacou ainda que, para que a convenção de arbitragem seja considerada válida no Direito brasileiro, ela não pode ser celebrada de forma implícita ou tácita, mas apenas por aceitação expressa das partes, ou seja, por contrato escrito, assinado pelas partes.

Conforme afirmado pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que a causa se baseava em contrato de afretamento não assinado e não havendo prova expressa ou clara de aceitação da cláusula compromissória por parte do afretador, como o consentimento expresso durante a troca de e-mail ou o comparecimento do afretador em o processo de arbitragem em Londres11, a cláusula não poderia ser considerada válida.

O fato de o contrato de afretamento no caso “Happy Dynamic” não ter sido assinado pelas partes leva o Superior Tribunal de Justiça a interpretá-lo como um contrato não escrito e, consequentemente, como uma convenção de arbitragem inválida, ou seja, um obstáculo para a execução da sentença arbitral.
Nesse cenário, o credor decidiu não contestar a decisão do Superior Tribunal de Justiça no Brasil e perseguiu seu crédito contra o devedor no exterior, em jurisdição estrangeira que respeitaria os termos contratuais e reconheceria validade à sentença arbitral.

5 DEMONSTRAÇÃO DO CONSENTIMENTO E A APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE

Embora tenha sido proferido entendimento contrário à homologação da sentença arbitral estrangeira para o caso “Happy Dynamic”, questiona-se se o posicionamento do STJ seria outro caso adotasse novas propostas, como (i) a possibilidade de provar o consentimento por presunção e/ou (ii) o reconhecimento
da validade das sentenças arbitrais estrangeiras por meio da Convenção de Nova York, ratificada pelo Brasil em 2002.

De início, verifica-se que o consentimento é facilmente identificado quando duas partes expressam sua intenção de arbitrar por meio de uma cláusula compromissória escrita. O caráter bilateral desse acordo torna inequívoco o consentimento para arbitrar – a menos, é claro, que uma das partes não tenha
capacidade ou o acordo seja inválido sob a lei aplicável.

No entanto, a prática internacional demonstrou que a participação de uma parte na arbitragem nem sempre se baseará numa expressão explícita de consentimento. Ao usarmos algumas teorias de contrato e usos do comércio.

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11 O Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu decisão em 2005 homologando a sentença arbitral estrangeira em caso muito semelhante ao “A Dinâmica Feliz”, argumentando que a presença da ré em procedimento arbitral estrangeiro poderia ser considerada prova de aceitação da arbitragem cláusula: Acórdão Estrangeiro Recorrido nº 856-EX (2005/0031430-2); L’Aiglon S.A. vs. Têxtil União S/A, em 18.05.2005; Desembargador do Superior Tribunal de Justiça Carlos Alberto Menezes Direito.

internacional (onde a BIMCO se encaixa perfeitamente), a intenção comum das partes, refletida em sua conduta, poderia, indiscutivelmente, indicar seu consentimento à arbitragem.

Para resolver essa questão, a presunção de consentimento ou de consentimento tácito/implícito desempenha um papel importante, como observa Willian Park12:

Arbitral jurisdiction based on implied consent involves a non-signatory that should reasonably expect to be bound by (or benefit from) an arbitration agreement signed by someone else, perhaps a related party. In such circumstances, no unfairness results when arbitration rights and duties are inferred from behavior.
Implied consent focuses on the parties’ true intentions. Building on assumptions that permeate most contract law, joinder extends the basic paradigm of mutual assent to situations in which the agreement shows itself in behavior rather than words.

Cumpre ressaltar, ainda, que a jurisprudência francesa vem adotando posição favorável à extensão da cláusula compromissória, sobretudo quando o contrato em questão envolver os interesses do comércio internacional. Nesse sentido, observe-se abaixo a decisão da Corte de Apelação de Paris no caso
Socit Ofer Brothers v. The Tokyo Marine and Fire Insurance Co.13, por meio do
qual o Tribunal concluiu que:

Considering that the arbitration clause present in an international contract has its own validity and efficacy, such as to require its extension to the parties directly involved in the performance of said contract provided their situation and activities indicate that they were aware of the existence and the scope of such clause, which was agreed upon according to the usages of international commerce.

Nesse mesmo sentido, decidiu a Corte de Cassação de Paris, no caso Société Alcatel Bus. Sys. v. Amkor Tech14, orientando-se no sentido de que os

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12 PARK, W. W. Non-signatories and international contracts: an arbitrator’s dilemma. In: Multiple party actions in international arbitration, Oxford University Press, p. 4, 2009.

13 Société Ofer Brothers v. The Tokyo Marine and Fire Insurance Co., Cour d’Appel [CA] [regional court of appeal] Paris, civ., Feb. 14, 1989 (Fr.) apud ROMERO, E. S.; SAFFER, L. M. V. “The extension of the arbitral agreement to non-signatories in Europe: A uniform approach?”, p. 383. American University Business Law Review, v. 5, n. 3, 2018. Disponível em: http://digitalcommons.wcl.american.edu/aublr/vol5/iss3/9. Último acesso em: 11 jan. 2023.

14 Société Alcatel Bus. Sys. v. Amkor Tech., Cour de Cassation [Cass.] [Supreme Court for judicial matters] le civ., Mar. 27, 2010, Bill civ. II, No. 129 (Fr.) apud ROMERO, E. S.; SAFFER, L. M. V. “The extension of the arbitral agreement to non-signatories in Europe: a uniform approach?”, p. 383. American University Business Law Review, v. 5, n. 3, 2018. Disponível em: http://digitalcommons.wcl.american.edu/aublr/vol5/iss3/9. Último acesso em: 11 jan. 2023.

efeitos da clausula compromissória inserida em um contrato internacional deveriam ser estendidos às partes diretamente envolvidas na execução do contrato, vinculando-as a eventuais procedimentos arbitrais decorrentes de disputas geradas no âmbito contratual.

Logo, as presunções podem ser utilizadas quando não for possível detectar um consentimento expresso.
Em alguns casos, a fim de preservar a eficiência da arbitragem, a trilha para o consentimento desaparece completamente, mas uma parte ainda estaria obrigada a arbitrar por meio de um consentimento presumido. Essa noção se aplica precisamente ao caso “Happy Dynamic”. Em que pese a ausência de
assinatura no contrato BIMCO, as condições do contrato foram devidamente negociadas por partes, trocadas por e-mails e acordadas. O contrato, inclusive, foi posteriormente cumprido com as principais obrigações, sendo devidamente desempenhadas por ambas as partes, exceto para a disputa de sobrestadia/detention, que surgiu posteriormente.

Desse modo, ao contrário do que entendeu o STJ, o consentimento presumido pode ser encontrado em relação ao afretador, uma vez que concordou com todos os termos do BIMCO Heavyliftvoy por meio de e-mails e telefonemas, sem fazer quaisquer observações ou contestações à disposição de resolução
de litígios, que previa a arbitragem em Londres.

A análise da vontade das partes, ao longo do programa contratual, é também um meio de evitar certas injustiças, pois foi somente quando o armador apresentou uma reclamação contra o afretador que começou a argumentar que o contrato BIMCO tinha que ser assinado, a fim de que suas disposições fossem consideradas válidas e executáveis, como a cláusula compromissória de arbitragem.
Não é lógico que todas as obrigações do formulário-tipo BIMCO possam ser cumpridas, apesar da falta de assinatura do contrato, mas a cláusula compromissória tem de ser especificamente acordada, expressa por escrito e assinada.

Naturalmente, duas empresas altamente competitivas e especializadas, como o afretador e o armador, como no caso “Happy Dynamic”, devem reconhecer que os contratos da BIMCO normalmente preveem arbitragem; assim, sua aquiescência à arbitragem pode ser facilmente detectada.

Não obstante a previsão do consentimento implícito, outra abordagem que visa detectar o consentimento adequado das partes para arbitrar – ainda que sem uma convenção de arbitragem escrita específica – é aplicar as disposições da Convenção de Nova York, ratificada pelo governo brasileiro por meio do Decreto Federal nº 4.311/200215, ao examinar os processos de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras no Brasil.

Ao analisar a decisão do STJ sobre o caso “Happy Dynamic”, não há menção à Convenção de Nova York, embora seja o instrumento internacional mais utilizado para o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais.

Explica-se. A Seção II, § 2º, da Convenção de Nova York declara que a convenção de arbitragem deve ser por escrito, mas admite outras provas da existência de tal acordo, o que pode ocorrer por meio de comunicações por carta ou telegrama16.

A Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (CNUDCI) emitiu recomendação17 relativa à interpretação de tal disposição, na qual adota interpretação extensiva a fim de incluir as formas de comunicações escritas, ou seja, os e-mails, o fax ou o telex regularmente utilizados nas transações
comerciais, corroborando com o entendimento de que as circunstâncias ali descritas não são taxativas.

Em que pese tal previsão, a decisão do Superior Tribunal de Justiça não comentou o disposto na Seção II, § 2º, da Convenção de Nova York de 1958, que reconhece que o termo contrato por escrito incluirá cláusula compromissória em contrato ou convenção de arbitragem, “firmado pelas partes ou contido
em troca de cartas ou telegramas”.

Tais recomendações, presentes da Lei Modelo, aplicam-se perfeitamente ao caso “Happy Dynamic”, uma vez que o armador e o afretador trocaram muitos e-mails para discutir os termos do formulário BIMCO e acabaram por concordar com os seus termos sem se oporem à cláusula de arbitragem nele contida.

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15 Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras. Disponível em: https://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4311.htm#:~:text=DECRETO%20N%C2%BA%20
4.311%2C%20DE%2023,que%20lhe%20confere%20o%20art. Último acesso em: 11 jan. 2023.
16 Artigo II da Convenção de Nova York: “2 – Entende-se por ‘convenção escrita’ uma cláusula compromissória inserida num contrato, ou num compromisso, assinado pelas Partes ou inserido numa troca de cartas ou telegramas”. Disponível em: https://www.newyorkconvention.org/11165/web/files/original/1/5/15466.pdf.
Último acesso em: 11 jan. 2023.
17 Recomendação sobre a interpretação do art. II, § 2º e art. VII, § 1º, da Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, concluída em Nova Iorque, em 10 de junho de 1958, adotada pela Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional, em 7 de julho de 2006, na sua 39ª sessão. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/lei-modelo-arbitragem-elaborada.pdf. Último acesso em: 11 jan. 2023.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O caso “Happy Dynamic” representou um desencorajamento para a comunidade marítima internacional, uma vez que desacredita a natureza de contratos como os formulários BIMCO, que são amplamente adotados pela indústria e usualmente são performados, mesmo sem assinatura. O referido precedente
atribuiu riscos às empresas estrangeiras que pretendem investir ou fazer negócio no Brasil e/ou com uma parte brasileira, contribuindo para a incerteza e, em última análise, encarecendo e dissuadindo o transporte marítimo internacional no Brasil.

A decisão da “Happy Dynamic” foi objeto de debates perante o Comite Maritime International18 (CMI), a International Bar Association (IBA) e outras associações e congressos marítimos internacionais. Isso representou um agravamento de riscos e de cautela para os players estrangeiros ao negociarem com
uma parte brasileira.

Visto isso, é aconselhável que os tribunais brasileiros, particularmente o STJ, ao analisar os processos de homologação de sentença arbitral estrangeira, apliquem as disposições da Convenção de Nova York, incorporada ao ordenamento brasileiro, uma vez que representa uma abordagem mais favorável à
internacionalidade, compatível com o comércio marítimo e as alfândegas em
geral.

Aliás, vale frisar que o próprio contrato era regido pela lei inglesa, a qual reconhecia ampla validade à cláusula arbitral estipulada.

De qualquer forma, não obstante o respeitoso discordar quanto à decisão proferida no caso “Happy Dinamic”, convém às partes contratantes refletir sobre a necessária cautela nas fases de negociação contratual internacional, sobretudo envolvendo partes de jurisdições distintas, e buscar obter, se não
uma assinatura do contrato, pelo menos um consentimento claro e expresso de adesão ou anuência à cláusula compromissória, o que ajudaria a evitar eventual interpretação controversa junto aos tribunais brasileiros.

REFERÊNCIAS

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-mas-e-preciso-garantir-operacoes-para-enfrentar-pandemia/#:~:text=O%20transpor-
18 CMI. Disponível em: https://comitemaritime.org/. Último acesso em: 11 jan. 2023. te%20mar%C3%ADtimo%20brasileiro%2C%20respons%C3%A1vel,da%20pandemia%
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Fonte: Revista Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário