A disputa travada nas últimas semanas entre o Grupo Americanas e os bancos credores ganhou um novo enfoque processual recentemente, que é a discussão sobre a abrangência das competências do juízo onde se processa a recuperação judicial e do tribunal arbitral, quando a questão jurídica em litígio está atrelada a contratos com estipulação de cláusula compromissória.

Em síntese, a contenda começou no dia 13 de janeiro, quando foi deferido em favor do Grupo Americanas medida de urgência pleiteada na Ação Cautelar Antecedente Preparatória de Recuperação Judicial ajuizada pelo grupo.

Segundo o grupo, essa medida foi necessária porque, em reação ao Fato Relevante divulgado no dia 11 de janeiro que apontava a existência de “inconsistências contábeis” em seu balanço financeiro no valor aproximado de R$ 20 bilhões, os bancos credores exerceram o direito previsto contratualmente de declarar o vencimento antecipado dos créditos decorrentes de contratos celebrados com o grupo e, como consequência, iniciaram a prática de atos constritivos para satisfação desse crédito, que chegava ao montante de R$ 40 bilhões.

Em decisão proferida pelo juízo da 4ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro, determinou-se(i) a manutenção de todos os contratos já celebrados, inclusive os financeiros e de fornecedores; (ii) a impossibilidade de exercício de direito de vencimento antecipado de débitos; e (iii) a restituição de todo e qualquer crédito que teria sido compensado ou quitado em razão do Fato Relevante, mesmo que ocorrido antes da distribuição da medida cautelar, além da suspensão das execuções ou medidas executórias movidas contra o grupo.

Desde que foi deferida, a decisão judicial vem sendo contestada pelos bancos credores, que almejam a sua revisão. Dentre eles, destaca-se o banco BTG, que manejou dois instrumentos processuais perante o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), uma medida no juízo do Foro Central de São Paulo e, por fim, um perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ), todos com requerimento de medida de urgência para que o pedido principal fosse apreciado o mais breve possível.

Em todas as medidas, o BTG argumentou a incompetência do juízo da recuperação judicial, seja para determinar a reversão de atos jurídicos performados antes do ajuizamento da medida judicial, seja para deliberar sobre tese da legalidade da declaração de vencimento antecipado e compensação do crédito, já que no contrato celebrado foi pactuada cláusula compromissória e, sendo assim, a competência para deliberar sobre a matéria seria do tribunal arbitral.

No TJRJ, a tese aventada não teve muito sucesso. O Agravo de Instrumento interposto inicialmente teve a medida de urgência indeferida e o Mandado de Segurança impetrado contra a decisão proferida no Agravo teve medida de urgência inicialmente deferida, mas posteriormente revertida pela superveniente distribuição do pedido de recuperação judicial pelo Grupo Americanas. Isso porque, no dia 19 de janeiro foi determinada a restituição dos valores bloqueados pelos bancos, que deveriam ser utilizados pela devedora em recuperação judicial com a supervisão dos administradores judiciais nomeados.

Já na Comarca Central de São Paulo, onde foi distribuída uma medida cautelar pré-arbitral com o objetivo de reconhecer a competência do tribunal arbitral para decidir sobre a legalidade da compensação do crédito, a liminar foi deferida, tendo o juízo da 1ªVara Empresarial e Conflitos de Arbitragem preservado todos os efeitos da compensação realizada pelo banco antes do ajuizamento da ação cautelar perante a 4ª Vara Empresarial, até que a matéria seja decidida pelo tribunal arbitral em arbitragem já instaurada.
Todas essas contraditórias decisões já demonstram a complexidade da matéria e a litigiosidade do caso em análise. Nesse contexto, a disputa chegou ao Superior Tribunalde Justiça no último dia 24 de janeiro, mediante a instauração de um conflito de competência suscitado pelo BTG, em razão da existência de decisões divergentes, proferidas por juízos diferentes acerca da mesma matéria.

Ao analisar a tutela de urgência pleiteada, o ministro Og Fernandes pontuou que a relevância da matéria era suficiente para que fosse dada uma decisão liminar. Em caráter temporário – até que seja realizada uma análise aprofundada do caso pelo relator do caso, Raul Araújo –, o ministro suspendeu a decisão do juízo da recuperação judicial, que determinava a restituição dos valores compensados antes da distribuição da medida cautelar pelo Grupo Americanas.
Não houve, ainda, na análise do mérito do conflito de competência, a definição sobre (i)se o juízo da recuperação judicial, com fundamento na preservação da empresa e com intuito de garantir o êxito do procedimento de soerguimento, pode determinar o desfazimento de ato performado ou iniciado antes do ajuizamento da medida; e (ii) se uma vez instaurado o litígio sobre legalidade ou eficácia de determinada cláusula contratual que enseja na prática de atos constritivos, há a atração do juízo da recuperação judicial em detrimento do tribunal arbitral.

A instauração de conflito de competência entre tribunal arbitral e juízo de recuperação judicial não é novidade e, em geral, o STJ tem manifestado entendimento de que haveria uma harmonia entre as jurisdições, já que a distribuição da recuperação judicial atrai para o juízo onde ela se processa somente a competência para deliberar sobre atos que impliquem na constrição do patrimônio do devedor, uma vez que este juízo deve zelar pela concretização do princípio da preservação da empresa e da isonomia entre os credores (pars condicio creditorum).

Por outro lado, tribunal arbitral possui competência, pactuada pelas partes por meio da cláusula compromissória, para deliberar sobre a matéria de direito discutida nos contratos e que estão inseridos na esfera de direitos disponíveis das partes. Para esses casos, prevalece a autonomia da vontade.

Entretanto, em certos casos, a discussão vai além da dicotomia preservação da empresa e isonomia entre os credores vs. autonomia da vontade. No caso do Grupo Americanas, por exemplo, o vencimento antecipado da dívida e a compensação produz impactos diretos no patrimônio do devedor, mas cujo exercício ocorreu antes da distribuição da cautelar preparatória da recuperação judicial.

Sendo a compensação uma modalidade de extinção do débito e tendo ela ocorrido antes do ajuizamento da cautelar, se aplica a atração da competência do juízo da recuperação judicial para analisar a validade dessa transação ou a competência do tribunal arbitral, já que se trata da interpretação de uma cláusula contratual que exercida em um cenário em que não existia ainda recuperação judicial?

Por mais que a preservação da empresa seja um princípio e, como tal, é dotado de indeterminação, a prática forense demonstra que, quase 20 anos após a edição da Lei11.101/2005, ainda existem muitas incertezas na sua aplicação, que muitas vezes acaba por sacrificar outros valores e princípios igualmente relevantes.

No cenário de ausência de limites claros sobre o tema, o caso do Grupo Americanas será fundamental para que a nossa Corte Superior possa aprofundar melhor a questão da competência envolvendo devedor em recuperação judicial, de modo a melhor balancear o princípio da preservação da empresa – com todas as suas consequências práticas cuja relevância não se ignora – e a autonomia das partes, que no momento da realização dos negócios jurídicos submete os litígios deles decorrentes à jurisdição arbitral.

Marcela Kohlbach de Faria
– Advogada sênior da equipe de Contencioso e Arbitragem do escritório Kincaid | Mendes Vianna Advogados Associados. Graduada em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), doutora e mestre em Direito Processual UERJ. Especialização em Arbitragem pelo Arbitration Academy (Paris) e pelo International Law School (Georgetown). Representante do Capítulo Latino-Americano do Young Arbitration and ADR Forum da CCI – YAAF CCI. Coordenadora regional do Cbar no estado do Rio de Janeiro. Professora de Processo Civil da Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas e professora convidada dos cursos de pós- graduação da UERJ e PUC Rio

Marcelly Verdam Farias
– Advogada do escritório Kincaid | Mendes Vianna Advogados Associados. Graduada em Direito pela UERJ, LLM em Direito Empresarial com ênfase em Contratos pela FGV Rio, pós-graduação em Direito Processual Civil pela UERJ e em Insolvência Transnacional pela INSOL Internacional

Fonte: Jota