Os imóveis de propriedade da União são objeto de imunidade recíproca de tributos, o que impossibilita a tributação pelo IPTU (art. 156, VI, “a” e §§ 2º e 3º da CF/88).

Todavia, as concessões de serviços públicos resultam na entrega da propriedade imóvel pública para um ente privado que é o concessionário do serviço público.

Nesse caso, alguns municípios buscam cobrar o IPTU sobre as áreas entregues para exploração pelas empresas privadas concessionárias, alegando que não é mais aplicável a imunidade recíproca.

Todavia, nos referidos espaços podem ser exploradas atividades qualificadas como serviço público ou atividade econômica privada.

Nesse contexto, apesar do serviço público ser explorado por ente privado, ela continuaria a ser um serviço público – concedido –, o que resultou, inclusive, em recente decisão da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal – STF com a seguinte ementa:

“4. No caso dos autos, embora tenha havido a transferência do uso de bem público a concessionária privada, exploradora do serviço de transporte metroviário, o imóvel permanece afetado ao serviço público, já que se trata de área destinada à construção de linha do metrô de São Paulo.

Trata-se de elemento de distinção relevante, que conduz ao afastamento dos precedentes obrigatórios e à conclusão pela não incidência do imposto na hipótese.” (STF, Ag. Reg. no RE 1.411.101, 2024)”

Portanto, a referida decisão não considerou apenas a exploração por empresa privada de atividade no imóvel entregue pelo poder público, mas o tema ainda será julgado de forma definitiva pelo plenário do STF (tema 1297, com repercussão geral).

O tema é relevante para a União, tendo em vista que eventual cobrança de IPTU dos concessionários pode resultar em pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão ou até mesmo onerar excessivamente as concessões, com o consequente aumento do preço final aos usuários.

Nesse contexto, foi aprovado o Parecer 20/2024/CONSUNIAO/CGU/AGU sobre a imunidade do IPTU nos imóveis objeto de concessão pública e com o entendimento de que o “o IPTU apenas poderá incidir sobre as áreas desvinculadas da prestação dos serviços, ou seja, que com eles não se relacionam. Trata-se das áreas para as quais é dada destinação puramente econômica, explorada, inclusive, em regime concorrencial”. Como exemplo, foi indicada a área de um aeroporto alugada para uma concessionária de veículos.

O Parecer também ressaltou que o IPTU não pode incidir sobre o imóvel utilizado no serviço público objeto da concessão para evitar que o poder concedente seja limitado na definição da modelagem da concessão, mas, diante da pendência judicial no STF a União deve dialogar com os municípios buscando um consenso sobre o tema. Apenas as áreas que explorem atividade econômica em sentido estrito podem ser tributadas pelo IPTU.

Em face do exposto, o Parecer concluiu que:

“3. Requisitos objetivos para a gozo da imunidade tributária recíproca:

i) Imóvel de propriedade da União ou de entidade também abrigada pela regra da imunidade recíproca (poder concedente);

ii) Entregue ao concessionário em razão da concessão de serviço público e para viabilizar a prestação do serviço, inclusive quando destinado ao cumprimento de obrigação contratual ou regulatória;

iii) Imóvel não destinado a atividade econômica em sentido estrito e não desafetado – não desvinculado – do serviço público concedido.

4. Cabe ao poder concedente, na modelagem das concessões, definir as áreas passíveis de exploração econômica em sentido estrito, sem vinculação às necessidades do serviço concedido.”