As novas alterações à Lei de Recuperação Judicial e Falência (Lei nº 11.101/05) trouxeram aprimoramentos relevantes ao instituto do debtor-in-possession (DIP), notadamente no que se refere à celeridade do procedimento e à segurança e prioridade no recebimento do crédito financiado.

Em suma, o DIP Financing é uma modalidade de financiamento para empresas em recuperação judicial, cuja principal finalidade é garantir o pagamento das despesas operacionais, gerando caixa para a empresa se manter em operação e assegurando o cumprimento do plano de recuperação aprovado.

É possível observar que as referidas alterações, que entraram em vigência em janeiro deste ano, já surtiram um efeito positivo no mercado, uma vez que em pouco mais de seis meses diversos já foram os DIPs concedidos a empresas em recuperação judicial. Foram 9(nove) financiamentos, concedidos somente este ano aos mais diversos setores em crise, como por exemplo, os setores de incorporação imobiliária, varejo, energia, mineração, entre outros.

Em contrapartida, durante 15 anos de vigência da Lei 11.101/05, antes da reforma, apenas alguns financiamentos relevantes foram realizados em processos de Recuperação Judicial. A título exemplificativo, podemos citar financiamentos realizados a grandes construtoras e uma empresa de óleo e gás, todos, na modalidade de emissão dedebêntures para posterior conversão em ações.

Não obstante os importantes avanços no processo de recuperação judicial como um todo, vale pontuar que a adoção desse essencial instrumento deve ser analisada com cautela.

Isso porque existe um claro e perverso risco de os incentivos ao financiamento se sobreporem às garantias anteriormente concedidas, sendo certo que toda a supressão de garantias tem potencial de criar óbices intransponíveis para o mercado de crédito.

No ponto, importa destacar recente decisão proferida nos autos da recuperação judicial n.0063873-34.2021.8.19.0001, que gerou controvérsia significativa em decorrência de sua interpretação restritiva aos incentivos e proteções que um DIP Financing oferece aos seus credores. No caso, o juízo da 3
Vara Empresarial do Estado do Rio de Janeiro, seguindo as premissas da nova Lei, aceitou que a recuperanda oferecesse bens como garantia deum empréstimo sem a intimação de seus credores.

Como se vê, a concessão de dinheiro novo às empresas em Recuperação Judicial é , por vezes, condicionada à outorga de garantias aptas a mitigar o risco assumido pelos credores. Com efeito, se a empresa não possui bens livres para oferecer em garantia ou se eles forem insuficientes, não haverá́ financiamento, exceto se o credor assumir os riscos, se houver novos aportes de capital por parte dos sócios ou se o financiamento provier de empresas do mesmo grupo econômico.

Assim como em outros países, é frequente no Brasil o esgotamento dos meios de obtenção de financiamento mediante garantia, desde os estágios que precedem o pedido de recuperação judicial.

De fato, a lei concursal deveria prover alternativas para que o juiz aprovasse a outorga de garantias ao novo crédito fora do plano de recuperação e sem o consentimento do credor, desde que lhe fosse assegurada a adequada proteção , a exemplo do que permite alei norte-americana.

Nos Estados Unidos, é comum que os novos créditos sejam garantidos por um bem livre ou já́ onerado, garantia essa cuja prioridade pode ser igual ou superior àquelas preexistentes (priming lien). Em outros casos, essa garantia é estendida aos créditos anteriores ao procedimento concursal (cross-collateralization).

Ao incorporar as regras estadunidenses ao nosso ordenamento jurídico, a outorga degarantias passou a ter lugar especial para a obtenção do DIP financing. No entanto, a lei brasileira ainda carece de mecanismos para aumentar a segurança desses negócios eincentivar a adoção dessa ferramenta em prol do soerguimento da empresa desde o início do processo até o cumprimento do plano de recuperação judicial.

Nesse sentido, destaca-se o artigo 69-A, recentemente incluído à Lei 11.101/05, que dispõe:

“Durante a recuperação judicial, nos termos dos arts. 66 e 67 desta Lei, o juiz poderá, depois de ouvido o Comitê de Credores, autorizar a celebração de contratos de financiamento com o devedor, garantidos pela oneração ou pela alienação fiduciária de bens e direitos, seus ou de terceiros, pertencentes ao ativo não circulante, para financiaras suas atividades e as despesas de reestruturação ou de preservação do valor de ativos.”

Como se vê, a submissão do juiz com relação aos atos de alienação ou oneração de bens do “ativo permanente” procura evitar que o devedor dilapide seu patrimônio em prejuízo dos credores.

Assim, ao examinar a operação, o magistrado deve sopesar os ganhos de eficiência que ela trará, tendo em vista o cumprimento do plano e o impacto da redução patrimonial na capacidade de pagamento do devedor, sobre quem recai o ônus de demonstrar que o ato é útil à recuperação e potencialmente benéfico aos credores.

Quanto à prévia manifestação do Comitê de Credores, a Lei prevê que, caso esse órgão não tenha sido constituído, o magistrado deverá intimar o administrador judicial para que se manifeste sobre a legalidade da operação.

Cumpre ressaltar, contudo, que, em se tratando de bens ou direitos sobre os quais incide garantia real, a operação dependerá da anuência direta do credor titular da respectiva garantia, por força do disposto no art. 50, § 1 , da Lei, que trata da supressão ou substituição da garantia. Destaca-se que essa importantíssima determinação sequer foi mencionada na decisão vista acima, referente à recuperação judicial da Kabí, onde o credor detentor da garantia originária sequer foi intimado.

Todavia, o direito de veto do credor com garantia real não deve ser absoluto e será considerado abusivo, implicando a desconsideração de seus efeitos, se o devedor puder oferecer ao credor original outro bem capaz de substituir aquele que passará a garantir o novo crédito, cabendo ao devedor o ônus de demonstrar que a nova garantia possui valor suficiente para tanto.

Essa hipótese, contudo, nos parece improvável, pois (i) dificilmente haverá bens do “ativo permanente” livres e fungíveis entre si e (ii) se é possível demonstrar a fungibilidade das garantias, desnecessária seria a substituição de uma pela outra. Além disso, qualquer diferenciação que se possa estabelecer entre os bens ensejará motivo para que o credor recuse a substituição.

Com efeito, caso o devedor venha a falir por falta de novos recursos ou por qualquer outromotivo, terão prioridade de pagamento, em relação ao crédito garantido, todos os demaiscréditos extraconcursais arrolados no art. 84 da LRE, além das restituições em dinheiro(art. 86), antecipação de despesas indispensáveis à administração da falência (art. 150) e os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial (art. 151).

Não são raros, contudo, os casos em que esses créditos e despesas consomem totalmenteo produto da alienação do bem dado em garantia.

Destoando em certa medida da lei brasileira, a Recomendação n. 66 do Legislative Guideon Insolvency Law
da UNCITRAL aduz ser possível a oneração de bem que já é objeto de garantia a outro credor. Todavia, o crédito posterior não teria prioridade sobre qualquer crédito preexistente garantido pelo mesmo bem, exceto se houver concordância do credor precedente ou se observados os procedimentos indicados na Recomendação n. 67 [1].

Em suma, são notórios os avanços da Lei 14.114/20 em prol do aumento da eficiência do instrumento do financiamento (DIP). A situação de crise da empresa não se coaduna com soluções em detrimento da proteção das garantias dos credores, sob pena de inviabilização do mercado de crédito, com perdas para toda a sociedade.

*Ana Carolina Reis do Valle Monteiro é advogada do escritório Kincaid |Mendes Vianna Advogados Associados. Head da área de Reestruturação e Insolvência, tem Graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica(PUC/RJ), LLM em Contencioso pela Fundação Getúlio Vargas (FGV/RJ),Especialização em Falências e Recuperação Judicial pela Fundação Getúlio Vargas (FGV/RJ), Especialização em Business Law pela University of Califórnia Los Angeles (UCLA) e Especialização em Negotiation pela Yale University

*Daniela Santos Viana é advogada do escritório Kincaid | Mendes Vianna Advogados Associados. Possui prática e experiência em Direito Marítimo, Contencioso, Direito do Consumidor e Insolvência, é membro da Ordem dos Advogados do Brasil – Rio de Janeiro (OAB/RJ).

[1] 67. The insolvency law should specify that, where the existing secured creditor doesnot agree, the court may authorize the creation of a security interest having priorityover pre-existing security interests provided specified conditions are satisfied,including:
(a) The existing secured creditor was given the opportunity to be heard by the court;
(b) The debtor can prove that it cannot obtain the finance in any other way; and
(c) The interests of the existing secured creditor will be protected.

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Fonte: Estadão