Superintendência geral do órgão convergiu com STF sobre competência da Antaq para decidir sobre legalidade da cobrança de serviços adicionais prestados por operadores, mas alertou para necessidade de remédio regulatório que elimine possibilidade de abuso de posição dominante pelos terminais portuários

A Superintendência Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/Cade) recomendou, na última semana, o arquivamento de um processo administrativo que discute a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega (SSE), também conhecido como ‘THC-2’, nas operações realizadas pelo Porto Itapoá (SC). A investigação teve origem em denúncia apresentada por um operador retroportuário contra a cobrança praticada no terminal de uso privado. A Fastcargo é um recinto alfandegado que atua como centro logístico e industrial aduaneiro na área retroportuária do terminal de uso privado (TUP).

A SG/do Cade concluiu, com base em estudo técnico do Departamento de Estudos Econômicos (DEE), que a cobrança do SSE possui racionalidade econômica própria, está associada a custos operacionais específicos e não produz efeitos anticompetitivos comprovados. Segundo a análise, a entrega prioritária de contêineres em prazo regulatório exige reorganização operacional diferenciada, mobilização adicional de equipamentos, uso intensivo de pátio, controle logístico e alocação específica de mão de obra, elementos que justificam remuneração própria pelo serviço.

Para a Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres, a recomendação afasta a existência de infração concorrencial e reforça a complementaridade institucional entre a atuação concorrencial do Cade e a regulação técnica exercida pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq). A Abratec foi uma das entidades que participou do processo como parte interessada, apresentando elementos técnicos sobre a natureza operacional do serviço e a dinâmica logística dos terminais de contêineres brasileiros.

A Abratec considera que a decisão reforça uma convergência institucional que vem sendo consolidada no Judiciário e nos órgãos reguladores sobre o tratamento técnico do SSE nas operações portuárias. A avaliação da associação é que a decisão do Cade reforça, com base técnica, que a cobrança do SSE está associada a uma operação efetivamente diferenciada, com custos próprios e racionalidade econômica claramente demonstrada.

A associação entende que a nota técnica do Cade afasta a infração concorrencial e reafirma que a existência de regulação setorial não exclui a competência da autoridade antitruste, cabendo à Antaq disciplinar tecnicamente o setor portuário e ao Cade avaliar eventual ocorrência de condutas anticoncorrenciais. “Trata-se de um reconhecimento importante sobre a complexidade operacional dos terminais de contêineres e sobre a necessidade de previsibilidade nas relações logísticas do setor portuário”, comentou o presidente executivo da Abratec, Caio Morel.

Na análise do processo, a SG/Cade ressaltou que mercados regulados estão sujeitos à legislação concorrencial brasileira, mas que regulação setorial e defesa da concorrência exercem funções distintas e complementares. A nota técnica menciona precedentes do próprio Cade, do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), incluindo decisão recente do ministro Dias Toffoli em um mandado de segurança, no qual o magistrado foi relator e considerou que o Tribunal de Contas da União (TCU) avançou sobre competências da Antaq ao interferir diretamente na disciplina regulatória do SSE. A decisão de Toffoli foi acompanhada pelos demais ministros da segunda turma.

A superintendência geral do Cade manifestou que não cabe a ela adotar posicionamento contrário ao da Antaq no sentido de que o serviço de segregação e entrega de contêineres estaria incluso na box rate. “Entende-se que deve prevalecer o posicionamento da Antaq, que reconheceu que a segregação e entrega de contêineres constituem serviço adicional efetivamente prestado pelo operador portuário, motivo pelo qual se recomenda o arquivamento do feito”, diz a nota técnica.

Abusividade
A SG ressaltou, no entanto, que a autoridade concorrencial deve continuar atuando em casos de abuso de poder de mercado por agentes que adotem condutas que tenham por objetivo limitar artificialmente a concorrência, mesmo em mercados regulados e no setor portuário. O argumento é que se pretende, neste momento, mitigar a insegurança jurídica para todas as partes envolvidas gerada pela situação atual em relação à cobrança de SSE/THC2.

A superintendência geral chamou a atenção que, enquanto monopolista no mercado de movimentação de contêineres no Porto de Itapoá, a operadora do terminal privado tem capacidade para estabelecer valores artificialmente elevados para o SSE/THC2 com o intuito de prejudicar o funcionamento e desenvolvimento de seus concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada.

Por se tratar de um mercado regulado, a superintendência pondera que essa questão de se o preço é justo ou excessivo não deve ser tratada pela autoridade de defesa da concorrência sem antes a Antaq definir, com base nos custos individuais de cada operador portuário, qual o valor justo a ser cobrado. “A SG insiste na necessidade de que a Antaq institua uma solução regulatória que elimine ou, pelo menos, reduza substancialmente a possibilidade de abuso de posição dominante pelos terminais portuários”, ressaltou na NT.

De acordo com a superintendência, tal solução poderia consistir na obrigatoriedade da incorporação dos custos incorridos pelo SSE/THC2 no valor pago aos armadores ou no estabelecimento de um preço-teto individual, calculado com base nos custos de cada operador portuário com a prestação do serviço em questão, para a cobrança da taxa, a fim de mitigar a possibilidade de que operadores portuários cobrem valores abusivos dos recintos alfandegados, seus concorrentes no mercado de armazenagem de contêineres e, com isso, distorçam artificialmente a concorrência.

Fonte: Danilo Oliveira – Portos e Navios.