O Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) nos 5.624, 5.846, 5.924, e 6.029, entendeu que a alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedade de economia mista matriz exige autorização legislativa e licitação. No entanto, as empresas subsidiárias e controladas das referidas empresas não necessitam e licitação e sem aval do Congresso.

Em junho de 2018, o Ministro Relator, Ministro Ricardo Lewandowski, concedeu parcialmente o pedido liminar, entendendo que a venda de ações de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas exige prévia autorização legislativa, sempre que se cuide de alienar o controle acionário. Sustentou ainda que a dispensa de licitação só pode ser aplicada à venda de ações que não importem a perda de controle acionário de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas.

Em junho de 2019, a questão foi levada ao plenário do STF.

O Ministro Relator, ao votar, ratificou o seu entendimento da concessão da liminar, tendo ressaltado que para o Estado passar a atuar em determinada atividade econômica, o que pode ocorrer somente em situações excepcionais, a Constituição prevê a necessidade de edição de lei. Da mesma forma, para que o Estado se retire de determinada atividade econômica, também há necessidade de autorização legislativa. Foi destacado que a alienação do controle acionário é uma forma clássica de privatização, e revelou que a jurisprudência do STF aponta no sentido de ser indispensável a edição de lei para transferência de controle acionário quando há perda desse controle por parte do Estado. Também foi observado que a venda direta que permite a perda do controle acionário de empresa estatal sem concorrência pública pode atentar contra Constituição Federal, que diz que todas as alienações devem se dar mediante processo de licitação pública, com igualdade de condições entre os concorrentes.

Na votação houve votos divergentes pela não concessão da liminar.

Neste sentido, foi entendido que não há necessidade de edição de lei específica para alienação de subsidiárias de empresas públicas. Se a empresa pública não puder contar com instrumentos de gestão empresarial, deixará de ser competitiva. Foi citado como exemplo o artigo 64 da Lei no 9.478 de 1997, que concede a Petrobras poderes para criar subsidiárias de modo a viabilizar o cumprimento de atividades de seu objeto social. Atuando como empresário, o Estado pode criar ou fundir subsidiária e vender todas as suas ações, de acordo com as regras de mercado do direito privado. No tocante à discussão sobre a dispensa de licitação, o voto divergente destacou que cabe o estatuto jurídico das empresas públicas, respeitados os princípios que regem a administração pública, regular o processo de licitação das estatais. Foi destacado que Decreto no 9.188 de 2017, que regulamenta a Lei Geral das Estatais, exigiu a necessidade de procedimento próprio, composto de diversas fases, para evitar favorecimentos ou direcionamentos
e prejuízos à administração.

Na sequência da votação, surgiu entendimento intermediário, que prevaleceu, para referendar em parte a concessão da liminar, para estabelecer que: i) a alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação; ii) a exigência de autorização legislativa, todavia, não se aplica à alienação do controle de suas subsidiárias e controladas. Nesse caso, a operação pode ser realizada sem a necessidade de licitação, desde que siga procedimentos que observem os princípios da administração pública estabelecidos no artigo 37 da Constituição, respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade.

O resultado da votação foi pela concessão parcial da liminar.