Em sessão de julgamento realizada em 26 de abril de 2023, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ condicionou, nos autos dos Recursos Especiais (“REsp’s”) nºs 1.945.110/RS e 1.987.158/SC (Tema nº 1182 do Rito dos Recursos Repetitivos), a exclusão de benefícios fiscais de ICMS – tais como, redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e CSLL ao cumprimento dos requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e artigo 30 da Lei nº 12.973/2014.

Em síntese, para fins de que não sejam computadas na determinação do lucro real, os benefícios fiscais de ICMS concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, qualificados pelos próprios diplomas legais, de forma indiscriminada, como subvenções para investimento, devem ser registrados em conta de reserva de lucros, nos termos do artigo 195-A da Lei nº 6.404/1976, que somente poderá ser utilizada para (i) absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou (ii) aumento do capital social.

A legislação em referência prevê que, na hipótese (i), o contribuinte deverá recompor a reserva à medida que são apurados os lucros nos períodos subsequentes e a sujeição da subvenção à tributação pelo IRPJ e CSLL caso não atendida a recomposição mencionada ou dada destinação diversa a finalidade de estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

O julgamento, cujo acórdão está pendente de publicação, estabelece um distinguishing em relação ao entendimento firmado no Embargos de Divergência no REsp (“EREsp”) nº 1.517.492/PR, por meio do qual o STJ tinha excluído o crédito presumido de ICMS da base de cálculo dos tributos federais acima mencionados. Naqueles autos, definiu-se que o crédito presumido de ICMS não pode ser computado no lucro real sob o argumento de violação ao pacto federativo.

A partir da certidão de julgamento disponibilizado, a 1ª Seção do STJ fixou a seguinte tese:

“1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.”

A matéria é controvertida, cabendo relembrar que, durante o julgamento no âmbito do STJ, o Exmo. Ministro Andre Mendonça de Barros, do Supremo Tribunal Federal – STF, proferiu decisão liminar, posteriormente reconsiderada e cassada, nos autos do Recurso Extraordinário (“RE”) nº 835.818/PR (Tema nº 843 do Rito da Repercussão Geral) determinando a suspensão dos efeitos da decisão que viesse ser proferida nos REsp’s nºs 1.945.110/RS e 1.987.158/SC.

Nos autos do RE nº 835.815/PR, o STF discute a exclusão de créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS.

A disponibilização do acórdão é aguardada para fins de análise do efetivo entendimento adotado pelo STJ, bem como da adoção das medidas recursais cabíveis. Paralelamente, há notícias de que contribuintes passaram a receber, mesmo sem a disponibilização do acórdão, intimações da Receita Federal do Brasil – RFB solicitando a retificação das informações contábeis e o pagamento dos tributos.