No dia 24/05/2023, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), em sede de julgamento de apelação, reformou a sentença de 1º grau para declarar a nulidade da decisão arbitral proferida em arbitragem envolvendo, de um lado, importantes empresas de comunicação e propaganda e, do outro, um grupo empresarial com atividade voltada ao rastreamento de veículos automotores.

No relatório do acórdão, consta que a arbitragem foi instaurada pelo referido grupo empresarial visando a rescisão de três contratos conexos de compra e venda de espaço para veiculação de mídias de publicidade na rádio e na televisão. O grupo também buscava a condenação das empresas de comunicação ao pagamento de indenização dos danos causados em decorrência da alegada rescisão.

Na primeira fase da arbitragem, o Tribunal Arbitral, composto por três árbitros, decidiu, por maioria, que a rescisão dos contratos se deu por culpa das empresas requeridas, condenando-as a pagar lucros cessantes em razão das mídias não veiculadas. Quanto à condenação, um dos coárbitros registrou a sua divergência por entender que o grupo empresarial requerente não havia comprovado o nexo de causalidade entre o não fornecimento da mídia e a frustração dos lucros esperados, mas restou vencido.

Na segunda fase do procedimento arbitral, voltada à liquidação dos danos, foi configurado empate entre os três árbitros que compunham o Tribunal. Enquanto um dos coárbitros votou pela realização de nova perícia, o outro declarou que, como já havia votado pela inexistência de nexo causal, não haveria dever de indenizar lucros cessantes. Ao final, o árbitro presidente, valendo-se da prerrogativa legal do “voto de minerva”, fez prevalecer o seu entendimento e homologou os cálculos já apresentados pelos peritos.

Com base em tais fatos, o grupo empresarial ajuizou a Ação Anulatória n. 1094661-81.2019.8.26.0100 sob o fundamento de que a sentença arbitral final teria violado o princípio da inafastabilidade da jurisdição, considerando que um dos coárbitros teria deixado de decidir especificamente sobre a matéria relativa à liquidação. Além disso, alegou-se que o árbitro presidente teria se valido equivocadamente da prerrogativa do “voto de minerva”, prevista exclusivamente nas hipóteses de divergência, sendo que, neste caso, teria havido uma abstenção.

Inicialmente, a 2ª Vara Empresarial de Conflitos e Arbitragem julgou a Ação Anulatória improcedente, entendendo-se que, de fato, teriam sido adotados três posicionamentos divergentes. Nessa situação, seria aplicável o “voto de minerva” por força da lei (art. 24, §1º da Lei n. 9.307/06) e da vontade das partes que haviam concordado com o regulamento da câmara eleita no qual havia autorização expressa para o árbitro presidente fazer prevalecer o seu entendimento em caso de divergência.

Diante disso, os autores, também requerentes na arbitragem, apresentaram recurso de apelação que foi conhecido e provido unanimemente pela 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial para reformar a sentença de improcedência e declarar a nulidade da decisão arbitral com base no art. 32, VIII c/c art. 21, §2º da Lei n. 9.307/96.

Em suma, entendeu-se que o coárbitro não decidiu sobre a questão específica da liquidação submetida a seu julgamento da segunda fase do procedimento arbitral, tendo se limitado a fazer referência ao entendimento adotado em momento anterior e que já teria sido superado. Por causa disso, teria havido uma abstenção que configuraria non liquet e violação ao acesso à justiça das partes (art. 5º, XXXV da Constituição Federal), aplicável tantos aos processos judiciais quanto aos arbitrais.

Em suas razões de decidir, o TJSP esclareceu que, muito embora o princípio de acesso à justiça não esteja previsto expressamente entre aqueles do art. 21, §2º da Lei n. 9.307/96, esse dispositivo deve ser interpretado ampliativamente e de maneira a abranger outros direitos e princípios constitucionais.

O TJSP também confirmou que o “voto de minerva” invocado pelo presidente do Tribunal Arbitral somente seria aplicável caso o coárbitro tivesse se posicionado de maneira divergente em relação ao tema da liquidação. Uma vez que ele se absteve, seria necessário remeter os autos para obtenção do terceiro voto do Tribunal Arbitral.

Por fim, outros dois temas tratados no recurso merecem destaque.

O primeiro deles é o de que, ao entender pela nulidade da sentença arbitral, o TJSP determinou a reabertura da votação, e não da fase de liquidação. Esse foi um ponto debatido pelas partes no curso do processo por se tratar de divergência doutrinária a respeito da efetiva consequência da declaração de nulidade das sentenças arbitrais.

O segundo tema é relativo ao levantamento da restrição de publicidade. A despeito da confidencialidade do procedimento arbitral, o TJSP entendeu que os atos processuais da Ação Anulatória não seriam acobertados pelo sigilo, já que vigora a regra geral da publicidade (art. 5º, LX e art. 93, IX, ambos da Constituição Federal) e que as hipóteses de sigilo elencadas no art. 189 do Código de Processo seriam excepcionais e, portanto, deveriam ser interpretadas restritivamente. Ainda neste tema, registrou-se que a publicidade, neste caso, seria um mecanismo a favor do desenvolvimento do direito e da jurisprudência e uma forma de difundir a prática da arbitragem em nosso país.

O acórdão foi publicado em 30/05/2023 e as partes ainda têm o direito de recorrer ao Superior Tribunal de Justiça.